… cuándo se puede publicar una foto (o filmación) de una persona

Del Código Civil. Dice el Art. 1.071 bis del C.C., incorporado en 1975 al título que trata los ilícitos civiles :

El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

 

Esta larga oración trae una prohibición (entrometerse arbitrariamente), a la que asocia una pena abierta de indemnización de equidad y otras dos modalidades específicas de tutela: la obligación de cesar (muy interesante en medios electrónicos, puede implicar la obligaciónd de retirar el material en cuestión) y la publicación de la sentencia (rara vez se hace).

La intimidad del 1071 protege algo más que la imagen stricto sensu que se plasma en un retrato. Si yo publico foto con las cosas que hay en el dormitorio de alguien estoy violando su intimidad aunque no muestre su cara. Si yo ordeno un seguimiento o “guardia” permanente de una persona estoy afectando su intimidad, aunque luego no publique ni una sola de las fotos que haya tomado.

 

De la Ley de Propiedad Intelectual. Dice la ley 11.723:

Art. 31. – El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.

La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.

Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

Otra vez, algunas aclaraciones:

Primera, aunque la ley 11.723 (que alguna vez deberá reformarse porque ha quedado obsoleta por todos lados) no regula la filmación, es posible resolver los casos por analogía y decir, en consecuencia: si puedo fotografiar, puedo filmar.

Segunda, aclaramos eso de “lugar público”. Más que nada lo que sirve para saber si es o no un “lugar público” no es la propiedad del sitio sino la expectativa de privacidad. Por esta razón, yo no puedo usar libremente una foto que le tomé a alguien en el baño de un edificio público. Y un lugar privado, como un comercio, un club, pueden ser “públicos” en la medida en que no cabe suponer que quien concurre allí pudiera tener una expectativa de privacidad en un sitio de acceso supuestamente libre y abierto visualmente al exterior.

Y lo de “en público” no significa “ante varias personas”. Si me sacan fotos en una fiesta privada, donde yo tengo expectativa de privacidad, el que obtiene la foto no puede publicarla sin mi consentimiento.

Finalmente, “puesto en el comercio”. ¿Alguien podría alegar que no hay problema en publicarlo en un medio gratuito y sin fines de lucro? No me parece: esta norma reclama una interpretación armonizante con el art. 1071 bis y la tutela debiera extenderse con la lógica de que lo que importa no es la ganancia del que pone la foto sino la medida del agravio a la intimidad del retratado.

Más adelante diremos más sobre la especificidad del consentimiento, pero la primera regla que importa aclarar es que posar no presupone consentir la publicación de una imagen que no transcurre en un ámbito público.
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